La migración y el Derecho Marítimo, por José Luis Gabaldón

24 enero, 2019

A continuación exponemos un artículo del experto en Derecho Marítimo y Director del Curso de Derecho Marítimo Internacional, José Luis Gabaldón, sobre la regulación de la migración por el Derecho Marítimo Internacional, dado el interés que suscita este asunto en la actualidad. Nuestro agradecimiento al autor por compartirlo con el público del IME.

Estas notas pretenden examinar brevemente la medida en que el Derecho Marítimo Internacional viene a contemplar y regular el tráfico migratorio realizado, en todo o en parte, mediante la navegación en buques o embarcaciones por las aguas del mar. 

A tal efecto se mencionarán en primer lugar las escasas normas sobre inmigración contenidas en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecho en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 (CONMAR) (BOE núm. 39, de 14 de febrero de 1997).

Seguidamente se prestará atención a la normativa penal internacional para la represión y castigo de las conductas de inmigración ilegal que tienen el mar como escenario, básicamente contenida en el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 (PTIM) (BOE núm. 295, de 10 de diciembre de 2003).

Finalmente se mencionará el régimen de salvamento marítimo de las personas en riesgo de perecer en el mar (incluidos los migrantes), tal como este viene determinado en diversos instrumentos internacionales del Derecho Marítimo.

I. La migración en la CONMAR

La CONMAR contempla solo de forma muy aislada y tangencial los actos de inmigración ilegal que se verifican en algunos de los espacios o categorías marítimas que establece. Y lo hace al efecto de delimitar las potestades legislativas y de ejecución de los Estados ribereños en cada uno de dichos espacios y respecto a los buques extranjeros (sobre los nacionales posee todas las competencias en su condición de Estado de pabellón; Art. 94 CONMAR).

I.1 Potestades en el mar territorial

La CONMAR reconoce expresamente la potestad del Estado ribereño para dictar, de conformidad con las disposiciones de la propia Convención y otras normas de Derecho Internacional, leyes y reglamentos relativos al paso inocente por el mar territorial (como máximo hasta 12 millas desde líneas de base), entre otras materias, sobre la prevención de las infracciones de sus leyes y reglamentos de inmigración (Art, 21,1.h) CONMAR). Esa legislación será de obligada observación por todos los buques extranjeros que ejerzan el derecho de paso inocente por el mar (Art. 21.4 CONMAR).

Por otra parte, califica como paso no inocente, es decir, perjudicial para la paz, el buen orden, o la seguridad del Estado ribereño, entre otros, aquel que conlleve una actividad de embarco o desembarco de cualquier persona en contravención de las leyes y reglamentos de inmigración de dicho Estado (Art. 19.2.g) CONMAR). Y ese precepto viene complementado por el que faculta al Estado ribereño para tomar en su mar territorial las medidas necesarias para impedir todo paso que no sea inocente (Art. 25 CONMAR).
Además, en el caso de los buques que se dirijan hacia las aguas interiores o a recalar en una instalación portuaria situada fuera de esas aguas, el Estado ribereño posee también potestades de ejecución (derecho a tomar las medidas necesarias) para impedir cualquier incumplimiento de las condiciones a que esté sujeta la admisión de dichos buques en esas aguas o en esa instalación portuaria (Art. 25.2 CONMAR).

La jurisdicción penal a bordo de los buques extranjeros que naveguen por el mar territorial viene regulada de forma específica en la CONMAR, distinguiendo según se trate de delitos cometidos durante su paso por el mar territorial o antes de que el buque haya entrado en el mar territorial. En el primer supuesto, la CONMAR simplemente recomienda no ejercer dicha jurisdicción salvo en ciertos casos tasados, entre los que figuran el de que el delito tenga consecuencias en el Estado ribereño (lo que bien puede entenderse respecto de los delitos de inmigración). En el segundo supuesto, el Estado ribereño no podrá tomar medida alguna para detener a ninguna persona ni para práctica diligencias penales. 
En cualquier caso, el Estado ribereño, a solicitud del capitán y antes de tomar cualquier medida (o durante su adopción en caso de urgencia) deberá notificar al agente diplomático o funcionario consular del Estado de pabellón (Art. 27 CONMAR).

I.2 Potestades en los estrechos internacionales

En las aguas del mar territorial situadas en estrechos utilizados para la navegación internacional y sometidos al régimen de paso en tránsito (como es el caso del Estrecho de Gibraltar), son también aplicables las normas generales que rigen las potestades del Ribereño en el mar territorial, incluido el ejercicio de la jurisdicción penal, siempre que se respete el referido régimen especial de paso en tránsito (Art. 34.1 CONMAR).

Así, los Estados ribereños de esos estrechos internacionales están facultados para legislar en lo atinente al embarco o desembarco de cualquier persona en contravención de sus leyes y reglamentos de inmigración (Art. 42.1.b) CONMAR) y esa legislación deberá ser cumplida por todos los buques que ejerzan el derecho de paso en tránsito (Art. 42.4 CONMAR). Además, el Estado del pabellón de un buque o el Estado de registro de una aeronave que goce de inmunidad soberana y actúe en forma contraria a dichas leyes y reglamentos incurrirá en responsabilidad internacional por cualquier daño o perjuicio causado a los Estados ribereños de estrechos (Art. 42.5 CONMAR).

I.3 Potestades en la zona contigua

En la zona contigua al mar territorial (como máximo hasta 24 millas desde las líneas de base) el Estado ribereño está legitimado para tomar las medidas de fiscalización necesarias a fin de prevenir y, en su caso, sancionar las infracciones de sus leyes y reglamentos, entre otros, de inmigración, que se cometan en su territorio o en su mar territorial (Art. 33 CONMAR).

I.4 Potestades en la zona económica exclusiva

En principio parece que la CONMAR no otorga a los Estados ribereños potestad alguna en materia de inmigración respecto a los buques extranjeros que naveguen por sus zonas económicas exclusivas (como máximo hasta 200 millas desde las líneas de base). Sin embargo, es menester tener en cuenta que tales potestades existen en la misma medida en que existen en alta mar debido a la remisión efectuada a las normas de la Convención que regulan la posible adopción de medidas de ejecución en alta mar (Art. 58.2 CONMAR).

I.5 Potestades en alta mar

Rige en alta mar el denominado principio de exclusividad de jurisdicción sobre los buques, en cuya virtud los buques deben navegar bajo el pabellón de un solo Estado y quedan sometidos a la exclusiva jurisdicción (entendida en sentido amplio, como conjunto de potestades) de dicho Estado. Ahora bien, tal exclusividad no es absoluta, sino que quiebra en los casos excepcionales previstos de modo expreso en la propia Convención (e.g. piratería) o en otros tratados internacionales (Art. 92 CONMAR).

Aun cuando la CONMAR no menciona expresamente la inmigración cuando regula la posibilidad de intervenir en alta mar sobre buques extranjeros, parece que ello será posible con arreglo al régimen general del derecho de visita, bien cuando el buque o embarcación carezca de nacionalidad, o bien cuando tenga en realidad la misma nacionalidad del buque de Estado que interviene (aunque enarbole pabellón extranjero) o se niegue a izar su pabellón (Art. 110.1.d) y e) CONMAR). Y desde luego siempre estará el Estado ribereño legitimado para intervenir en alta mar en ejercicio del derecho de persecución (en los términos del Art. 111 CONMAR).

Por lo demás y precisamente sobre represión y castigo penal de delitos de inmigración ha de estarse al tratado internacional específico mencionado a continuación.

II. Represión penal del tráfico ilícito de migrantes por mar

El PTIM es el tratado específicamente aplicable en esta materia, ya que su propósito no es otro que el de prevenir y combatir el tráfico ilícito de migrantes, así como el de promover la cooperación entre los Estados Parte, protegiendo, al mismo tiempo, los derechos de los migrantes que son objeto de dicho tráfico (Art. 2 PTIM).

A tal efecto y en lo que aquí más interesa, se entiende por “buque”, cualquier tipo de embarcación, con inclusión de las embarcaciones sin desplazamiento (aerodeslizadores y semejantes) e incluso los hidroaviones, que se utilice o pueda utilizarse como medio de transporte sobre el agua (Art. 3.b) PTIM).

Con carácter general, el PTIM se aplica a la prevención, investigación y penalización de los delitos allí tipificados, cuando esos delitos sean de carácter transnacional y entrañen la participación de un grupo delictivo organizado, así como a la protección de los derechos de las personas que hayan sido objeto de tales delitos. (Art. 4 PTIM). En virtud del PTIM los Estados parte se obligan a tipificar como delitos en su legislación interna las conductas allí descritas, incluyendo la complicidad, la tentativa y las circunstancias agravantes, entre las que figuran la puesta en peligro de la vida o seguridad de los migrantes afectados (Art. 6 PTIM).

En cualquier caso, el PTIM es contundente al declarar que los migrantes no estarán sujetos a enjuiciamiento penal por el solo hecho de haber sido objeto de alguna de las conductas delictivas en el contempladas (Art. 5 PTIM).

El Capítulo dedicado al tráfico ilícito de migrantes por mar comienza estableciendo un deber general de cooperación entre los Estados parte, quienes habrán de hacerlo en la mayor medida posible para prevenir y reprimir dicho tráfico “de conformidad con el derecho internacional del mar” (Art. 7 PTIM).

El examen de las prescripciones del PTIM muestra su cabal acomodo a las normas y principios de la CONMAR. En efecto, por una parte, se declara que las medidas que se adopten sobre los buques tendrá en cuenta la necesidad de no interferir ni causar menoscabo en la competencia del Estado de pabellón para ejercer su jurisdicción y control en cuestiones administrativas, técnicas y sociales (Art. 9.3.b) PTIM), respetándose así las potestades y obligaciones del Estado de pabellón establecidas en la CONMAR (Art. 94).

Sentado lo anterior, el PTIM añade un deber de colaboración de todos los Estados Parte con el Estado de pabellón, estableciendo que cuando este último tenga motivos razonables para sospechar que uno de sus buques (o que pretenda estar matriculado en su registro, o que carezca de nacionalidad o que, aunque enarbole un pabellón extranjero o se niegue a izar su pabellón, tenga en realidad la nacionalidad de dicho Estado), está involucrado en el tráfico ilícito de migrantes por mar podrá solicitar la asistencia de otros Estados Parte a fin de poner término a la utilización del buque para ese fin. Y todos los demás Estados Parte a quienes se solicite dicha asistencia la prestarán, en la medida posible y con los medios de que dispongan (Art. 8.1 PTIM).

Por otra parte, el PTIM deja a salvo los derechos y las obligaciones de los Estados ribereños en el ejercicio de su jurisdicción de conformidad con el derecho internacional del mar (Art. 9.3.a) PTIM), acomodándose así a las potestades legislativas y de ejecución sobre buques extranjeros previstas en la CONMAR para los distintos espacios marítimos.

Entendida así la cuestión, las prescripciones que seguida y sucintamente se mencionan (contenidas en el Art. 8.2 a 8.7 y 9 del PTIM) han de entenderse referidas y aplicables a los buques extranjeros que se encuentren en la zona económica exclusiva o en alta mar:

1) El Estado que tenga motivos razonables para sospechar que un buque que esté haciendo uso de la libertad de navegación está involucrado en el tráfico ilícito de migrantes por mar podrá notificarlo al Estado del pabellón, pedirle que confirme la matrícula y, si la confirma, solicitarle autorización para adoptar medidas apropiadas con respecto a ese buque. El Estado del pabellón podrá autorizar al Estado requirente, entre otras cosas, a: a) Visitar el buque; b) Registrar el buque; y c) Si se hallan pruebas de que el buque está involucrado en el tráfico ilícito de migrantes por mar, adoptar medidas apropiadas con respecto al buque, así como a las personas y a la carga que se encuentren a bordo, conforme le haya autorizado el Estado del pabellón, al cual deberá avisar con prontitud del resultado de esas medidas.

2) Los Estados requeridos han de responder con celeridad a toda solicitud de otro Estado Parte con miras a determinar si un buque que está matriculado en su registro o enarbola su pabellón o está autorizado a hacerlo, así como a toda solicitud de autorización para la adopción de medidas.

3) Los Estados no pueden adoptar otras medidas sin la autorización expresa del Estado del pabellón, salvo las que sean necesarias para eliminar un peligro inminente para la vida de las personas o las que se deriven de los acuerdos bilaterales o multilaterales pertinentes.

4) Todo Estado Parte que tenga motivos razonables para sospechar que un buque está involucrado en el tráfico ilícito de migrantes por mar y no posee nacionalidad o se hace pasar por un buque sin nacionalidad podrá visitar y registrar el buque. Si se hallan pruebas que confirmen la sospecha, ese Estado Parte adoptará medidas apropiadas de conformidad con el derecho interno e internacional, según proceda.

5) Siempre que un Estado adopte medidas habrá de garantizar la seguridad y el trato humano de las personas que se encuentren a bordo, así como tener en cuenta la necesidad de no poner en peligro la seguridad del buque o de su carga.

6) Cuando las razones que motivaron las medidas no resulten fundadas y siempre que el buque no haya cometido ningún acto que las justifique, dicho buque será indemnizado por todo perjuicio o daño sufrido (en consonancia con el Art. 110.3 sobre el derecho de visita).

7) Toda medida que se adopte en el mar en cumplimiento de lo dispuesto en el presente capítulo será ejecutada únicamente por buques de guerra o aeronaves militares, o por otros buques o aeronaves que ostenten signos claros y sean identificables como buques o aeronaves al servicio de un gobierno y autorizados a tal fin (en consonancia con el Art. 110.5 CONMAR sobre el derecho de visita).

Aparte de las anteriores prescripciones que bien pueden ser incardinadas en el ámbito del Derecho Marítimo, conviene mencionar aquí otras que, aunque más propias del Derecho internacional humanitario, tienen cierta relación o incidencia en las medidas de intervención o de salvamento marítimo.

Es el caso, en primer lugar, del deber de los Estados de prestar asistencia apropiada a los migrantes cuya vida o seguridad se haya puesto en peligro como consecuencia de haber sido objeto de las conductas delictivas contempladas en el Protocolo (Art. 16.3). Y también el deber de los Estados de facilitar y aceptar, sin demora indebida o injustificada, la repatriación de toda persona que haya sido objeto de esas conductas y que sea nacional o residente permanente en ese Estado (Art. 18.1 PTIM). Y, en fin, está la llamada cláusula de salvaguardia, en cuya virtud quedan siempre a salvo los derechos, obligaciones y responsabilidades de los Estados y las personas con arreglo al derecho internacional, que incluye el humanitario y los derechos humanos, en particular la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967, así como el principio de non-refoulement consagrado en dichos instrumentos.

III. Salvamento marítimo de los migrantes

Las lamentables condiciones de navegabilidad de que adolecen la mayoría de las embarcaciones utilizadas para el tráfico ilícito de los migrantes por mar, junto con el hacinamiento a que son sometidos a bordo, supone que estos se encuentren en peligro en el mar prácticamente desde el momento en que inician su navegación. Ello comporta la aplicación inmediata de las normas internacionales sobre salvamento marítimo.

Sabido es que el Derecho marítimo internacional ha incluido desde antiguo normas de carácter público, que han impuesto a todos los navegantes el deber de salvar a toda persona que se encuentre en peligro en el mar. En la actualidad el salvamento obligatorio de vidas en la mar viene recogido en diversos Convenios internacionales tanto en lo atinente a los marinos cuanto a los propios Estados.

Así, la CONMAR obliga a los Estados a exigir a los capitanes de los buques de su pabellón que, siempre que puedan hacerlo sin grave peligro para el buque, su tripulación o sus pasajeros, presten los referidos auxilios. Y todo Estado ribereño debe fomentar la creación y funcionamiento de un servicio de búsqueda y salvamento adecuado (Art. 98 CONMAR).

En el mismo sentido, conforme al Capítulo V del Anexo del Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar (SOLAS V) (BOE núm. 302, de 18 de diciembre de 2002), los capitanes de los buques que estén en la mar en condiciones de prestar ayuda y salvo que consideren que es irrazonable o innecesario hacerlo, están obligado a acudir en auxilio de las personas que se encuentren en peligro en el mar y tratarán a los rescatados con humanidad conforme a la capacidad y las limitaciones del buque (Art. 33 SOLAS V).

Aparte de lo anterior, y también según SOLAS V, los Estados vienen obligados a garantizar la adopción de las medidas necesarias para salvar a las personas que se hallen en peligro en el mar cerca de sus costas, las cuales comprenderán el establecimiento, la utilización y el mantenimiento de las instalaciones de búsqueda y salvamento que se juzguen factibles y necesarias, habida cuenta de la densidad del tráfico marítimo y los peligros existentes para la navegación (Art. 7 SOLAS V).

El Convenio Internacional sobre Salvamento Marítimo, 1989 (SALVAGE) (BOE núm. 57, de 8 de marzo de 2005), aunque dedicado al salvamento de bienes en el mar, incluye una norma que insiste en el sentido apuntado: «Todo capitán tiene el deber de prestar auxilio a cualquier persona que se halle en peligro de desaparecer en la mar, siempre que ello no entrañe grave peligro para su buque y para las personas que se encuentran a bordo» (Art. 10 SALVAGE).

El Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo 1979 (SAR) (BOE núm. 103, de 30 de abril de 1993) es el instrumento más importante en lo atinente a las obligaciones de los Estados sobre la materia. Ciertamente, en su versión original, el Convenio SAR presentaba ciertas lagunas e imprecisiones respecto a los criterios para determinar el lugar de desembarco y a las obligaciones de los Estados a tal respecto. Fue por ello por lo que la Asamblea de la OMI adoptó su Resolución A.920 (22) (29 de noviembre de 2001), en la que, entre otras cosas, se pedía la revisión de los tratados existentes a fin de garantizar el rescate y desembarco en un lugar seguro de todos los náufragos, con independencia de su condición, incluidos los migrantes indocumentados, los refugiados o los solicitantes de asilo.

Dicha Resolución motivó la adopción de las enmiendas al Convenio SAR de 20 de mayo de 2004, mediante Resolución del Comité de Seguridad Marítima de la OMI MSC 155 (78) (BOE núm. 43, de 19 de febrero de 2007). En su Preámbulo puede leerse lo siguiente: «Consciente asimismo de que el propósito del párrafo 3.1.9 del anexo del Convenio, enmendado por la presente resolución, es garantizar que en todos los casos se proporciona un lugar seguro en un periodo de tiempo razonable, hace suyo el propósito de que la responsabilidad de proporcionar dicho lugar seguro, o de cerciorarse de que se proporciona, corresponda a la Parte responsable de la región SAR en la que se haya rescatado a los supervivientes». A su vez, estas enmiendas al SAR comportaron la modificación del SOLAS V (Art. 33.1 SOLAS V), que reprodujo lo substancial de las prescripciones que seguidamente se señalan.

En síntesis, con arreglo al vigente texto del Anexo SAR (y del SOLAS V), las Partes han de garantizar que se preste auxilio a cualesquiera personas que se hallen en peligro en el mar, sean cuales la nacionalidad o la condición jurídica de dichas personas o las circunstancias en que éstas se encuentren (Norma 2.1.10 Anexo SAR).

Además, las Partes están obligadas a coordinarse y colaborar entre sí para garantizar que los capitanes de buques que presten auxilio embarcando a personas en peligro en el mar sean liberados de sus obligaciones con una desviación mínima del buque de su viaje proyectado.

Corresponde a la Parte responsable de la región SAR de que se trate la responsabilidad primordial de que la coordinación y colaboración se produzcan de modo que las personas rescatadas sean desembarcadas del buque que les prestó auxilio y entregados en un lugar seguro, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de la situación. En todo caso, las Partes tomarán las medidas pertinentes para que el desembarco tenga lugar tan pronto como sea razonablemente posible (Norma 3.1.9 Anexo SAR). Y el proceso para determinar el lugar o lugares más idóneos para el desembarco debe ser indicado por los centros de salvamento del Estado responsable de la región SAR (Norma 4.8.5 del Anexo SAR).

Conclusiones

1) La CONMAR sienta unos principios generales sobre las potestades legislativas y de ejecución de los Estados ribereños (incluido el ejercicio de la jurisdicción penal) en materia de inmigración a bordo de buques y embarcaciones extranjeros en los distintos espacios marítimos, remitiendo su desarrollo a la respectiva legislación interna sobre migración y extranjería.

2) En lo que respecta al Derecho Marítimo Internacional, el PTIM se ajusta debidamente a los principios y normas de la CONMAR que delimitan las potestades y deberes de los Estados ribereños y de pabellón en materia de migración ilícita por mar.

3) El Derecho Marítimo Internacional impone la obligación de salvar a las personas que se encuentren en peligro de perecer en la mar, con independencia de sus circunstancias o condición jurídica y de la causa última que haya motivado el peligro. Y la referida obligación pesa, tanto sobre cualesquiera otras personas que cuenten con los medios y estén en condiciones razonables para prestar el rescate, como sobre los propios Estados ribereños.

4) Conforme a los Convenios SOLAS V y Anexo SAR, el Estado Parte responsable de la región SAR correspondiente asume la responsabilidad primordial de que los migrantes auxiliados sean desembarcados y entregados en un lugar seguro teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso y tomando las medidas pertinentes para que ese desembarco tenga lugar tan pronto como sea razonablemente posible y con una desviación mínima del buque rescatador respecto a su viaje proyectado.

José Luis Gabaldón García
Diciembre 2018

José Luis Gabaldón es Director del Curso online de Especialista en Derecho Marítimo Internacional de IME-ICADE.

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